论律例中的“嘱托公事”
罗荣
内容摘要：对于请托说请、嘱托等干预司法办案，妨害国家法律实施的行为，自唐以来的律典中便有相应的“专项规定”。从《唐律·职制·有所请求》到《大清律例·刑律·杂犯·嘱托公事》一脉相承，又有些沿革损益，体现了较为成熟的立法理念和不断进步的立法技术。及至清代，辅助法源逐渐增多，案例史料较为丰富，从中能够更好地观察到该律条的实施情况。反腐败是一项系统而长久的工程，不仅要惩治，更要重视预防，从源头上减少腐败产生的温床。
关键字：嘱托公事；大清律例；请托
作为历史悠久的文明古国，在数千年历史的进程中，我们拥有着丰富的廉政思想和制度设计。对于说请、嘱托等干预司法办案的行为，在古老的中华法律中便有相应的“专项规定”。
一、历史上的嘱托及其规制
在《乡土中国》中，费孝通认为中国的社会格局像是“把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹”，而其中心就是自己，以地域所产生的地缘关系，以生育和婚姻所产生的亲戚关系都是如此……“在西洋社会里争的是权力，而在我们却是攀关系，讲交情”。①作为几千年来以农业为根基的熟人社会，我们也是个关系社会，而执法者无论社会角色如何，始终是处在各种关系网中的一个个体，搞好各种社会关系，成为了我们的一种生存手段。在这种社会土壤中，遇到事情“打个招呼”、说个情，至今仍然是社会常态，更有甚者将这种“有关系”公开化，成了炫耀能力的资本。
这些打招呼、说情的情形，除了在解决个体之间事务上，可以增近一些亲近、和气乃至便利外，更多是在涉及公事问题上的徇私通融。这种徇私，虽然一般不会涉及到权钱交易，但是直接影响到了职务行为的公正性，而且，往往是受贿、渎职等犯罪的诱因，其对公务活动正常秩序的危害是明显的。千年以来，中华大地的专制统治者们都注意到了这种嘱托说请行为对司法威信的败坏、对吏治秩序的威胁。
唐代以前的史料中记载有很多因为请求而获罪的事：《汉书·鲍宣传》中有“请寄为奸”之说，汉人颜师古在此作注说：“请寄，谓以事私相托也”。《三国志·魏书》中提及：（丁）斐性好货，数请求犯法，辄得原宥。《后汉书》中：“（子）松数为私书请托郡县，二年，发觉免官，遂怀怨望”。在诸多循吏的传记中都可看到在其面前“请托路绝”的记载。“（郅）都为人勇，有气力，公廉，不发私书，问遗无所受，请寄无所听”②。“欲除吏，先为科例以防请托”③。“至于权要请托，长吏贪残，据法直绳”④。“苻坚时举贤良，为郎中，稍迁长安令，贵戚子弟犯法者，（徐）嵩一皆考竟，请托路绝”⑤。“在州累政，甚有政绩，平心决断，请托弗行。帝深嘉之”⑥。刘宋时期，刺史班行六条诏书，第五条就是：“二千石子弟恃怙荣势，请托所监”⑦。
至于唐代，《唐律疏议》作为中华法系的集大成者，是对唐以前历代法典的整合与发展，也成为后世律典的编纂的依据。唐律中把基于某种利害关系，请求国家官吏曲法处断的行为称为“请求”。并在“职制”一门中，设“有所请求”、“受人财请求”、“有事以财行求”三个律条，对请求徇私的人，听从嘱托的人，收受他人财物后而去请求徇私的人，花钱去请人打招呼的人以及是否具有亲属身份，是否具有主管官员身份等进行了详细的主体划分，一一予以规制。⑧
宋承唐制，《宋刑统》本以《唐律疏议》为参照，损益较少，但是弃用了“有所请求”的罪名，在《宋刑统·职制律》中，新设了“请求公事”罪，其内容是将唐律中的“有所请求”“受人财请求”和“有事以财行求”律都加入其中，作为请求公事的不同情形。宋代此项规定也首次将一直以来就是此罪侵犯对象的“公事”加在罪名中，更加明确了其被列入职制律的地位。
及至明代，太祖朱元璋心气甚高，虽然仿照唐律，但抛开唐律以来的体例，换之以六部为体例，其草创的《大明律》于洪武三十年（1397）定本后，终明一代律之正文从未更改。“嘱托公事”一词也正式进入律典，但却离开了“职制”门，而被归入《大明律·刑律·杂犯》门，内容也有所变化。清人薛允升在研究唐、明律时，对这一变化专门进行了对比⑨。薛氏认为：唐律、明律中对此事项规定大略相同，只是：（1）唐律中被嘱托人只有答应了才与嘱托人同罪，被嘱托人没答应，双方都不够罪。明律是“但嘱即坐”，即只要有嘱托的行为就够罪。（2）受人财而去帮忙请托的，以受赃加等处罚，监临势要（受财的）以枉法论，给钱的人比照受赃减等处罚。明律中不论身份都以枉法论，没有规定对给钱的人如何处理，也没有往下更细的规定。（3）唐律的律文架构以请求人身份的不同及请求方式的不同展开，与清律不同。此外唐律中对不同情形的处罚标准也与明律不尽相同，明律中此处的处罚看似严格，实则比唐律还要轻一些。可以说唐律中“请求”系列的三条律文规定，比明律中“嘱托公事”一律要更有体系，更加清晰。
延续明制，清律无论是内容还是体例均直接承袭明律，并将明代中叶以来的律学家的注疏内容，以小注的形式与律一起公布，也就使小注具有了与律文相同的效力。因此，大清律例中也在杂犯门设“嘱托公事”律，内容与明相同。
二、对清代“嘱托公事”律例的解读
著名学者郑秦在其点校的《大清律例》中的开头便认为“清朝是中国历史上最后一个王朝，清朝的法律制度，在继承了中国传统的法律制度基础上，进一步得到了发展，形成了在中国古代历史上最为系统和完善的法律制度”。清代作为中国专制法制的集大成者，且清代去今非久远，现有案例史料较为丰富，以《大清律例》为依托，能够恰好地解读“嘱托公事”律例的文义，研究其实践。
《大清律例·刑律·杂犯·嘱托公事》⑩条：
凡官吏诸色人等〔或为人，或为己〕，曲法嘱托公事者，笞五十，但嘱即坐〔不分从、不从〕。当该官吏听从〔而曲法〕者，与同罪。不从者，不坐。若〔曲法〕事已施行〔者〕，杖一百。〔其出入〕所枉〔之〕罪重〔于杖一百〕者，官吏以故出入人罪论。若为他人及亲属嘱托〔以致所枉之罪重于笞五十〕者，减官吏罪三等。自嘱托己事者，加〔所应坐〕本罪一等。
若监临势要〔曲法〕为人嘱托者，杖一百。所枉重〔于杖一百〕者，与官吏同〔故出入人〕罪，至死者，减一等。
若〔曲法〕受赃者，并计赃〔通算全科〕，以枉法论。〔通上官使人等嘱托者，及当该官吏，并监临势要言之。若不曲法而受赃者，止以不枉法赃论。不曲法又不受赃，则倶不坐。〕
若官吏不避监临势要，将嘱托公事实迹赴上司首告者，升一等。〔吏候受官之日亦升一等。〕
1.律义解读
“嘱托”：即吩咐、请求，请托，说请。俗称“打招呼”，单纯的嘱托是不加财物行贿的，如果有此情节，就则于贿嘱。“诸色人等”：即形形色色的人，泛指一般人。“公事”：即现今所说之“公务”或公职行为，在古代司法审判活动是最为主要的一项公事，特别是在州县一级，地方长官总揽词讼。“坐”：定罪。触犯某一应受处罚的罪行。“赃”：不应受而受之财谓之赃,，即不正当的经济收入，通常包括钱、粮、器玩乃至牛、马等。在此指所受之贿赂。
“故出入人罪”：即官司出入人罪-，指官吏在断狱过程中有故意将轻罪判重，重罪轻判或者无罪判有罪，有罪判无罪的枉法行为而应承担的罪责。故出入人罪是在审判时的枉法情形，其犯罪动机有很多，不仅限于受财、非法拷问或者个人对犯人有私愤等，当然也包括受人嘱托。但是并非受人嘱托而曲法的事都是故出入人罪。正如沈之奇说：枉与直相反，谓自枉其法，使直者反曲也。然“枉”字所包者广，不止是出入人罪，凡于法有违碍者，皆是.。
“监临势要”：“监临”表面意思即监察临莅，就上下统摄而言，指统领、管理一方或一事项的官吏。唐朝根据官员在政务中的地位和作用，从官员中提取出“监临”的概念/，是吏治经验的结晶，也为后世所沿用。“凡（律）称监临者，内外诸司统摄所属，有文案相关涉，及（别处驻扎衙门带管兵、粮、水利之类）虽非所管百姓，但有事在手者，即为监临”0，其最大的特点便是“事权在手，得以专制自由”。“势要”字面意思即有权势的要人。“势要者，谓除监临以外，但是官人，不限阶品高下，唯据主司畏惧不敢乖违者，虽尊卑异同”。
“以……罪论”：以某行为为典型犯罪之特殊形态，而以典型的犯罪论处，或者在其基础上加减。“以者，与真犯同。谓如监守贸易官物，无异真盗，故以枉法论，以盗论，并除名、刺字，罪至斩、绞，并全科。”1
“与……同罪”：相对于正犯，对共犯科以同样的刑罚，也就是以他人应受的刑罚处罚该犯罪之人。根据《大清律例·名例律·称与同罪》2可知，这类人本来没有罪行，只是是因他人牵连，所以准他人之罪而科之。“加、减等”：即在既定的刑罚处罚上加重或减轻处罚。自唐已降，笞、杖、徒、流、死五刑无所变异，但每一刑种上又分有不同等级。3
“枉法”、“不枉法”，即受财枉法、受财不枉法。这是“官吏受财”罪的两种不同受财情形，分别量刑。“通算全科”：指存在收受多人的财物或者因多项罪行而获取多项赃物的情形下，对赃物合并计算以科罪。“官吏受财”律是官吏犯赃的正律，即基础刑，在“嘱托公事”律中，受嘱托的官吏，有受财的情形时，直接就按照此律条科罪，因为“官吏受财”的处罚要比“嘱托公事”重，同时也分其为是否枉法和是否有禄（公职身份）而论。如果听从嘱托而枉法使无罪的人获罪或有罪的人逃脱的话，就又涉及到（官吏）故出入人罪的情形，这在大清律例“官吏受财”律中也有规定，适用方式就是在两者中择罪重者科之4。沈之奇在《大清律辑注》中说：凡官吏受财枉法者，当与故出入人罪律参论。如受财罪轻，而出入罪重者，则当从重论。5
2.律文的现代法理分析
本律包含多款条文，各有所重，紧扣《大清律例·名例律》中众多总则性规定，针对不同情形，与其他罪名交相转化。展示了高超的立法技术，也体现了博大深邃的立法理念。诸如：对监临势要加重处罚，区分为人还是为己等等。
下面笔者试用现代刑法学理论对此律予以简要解读：
本律中既规定了对嘱托人的处罚，又对受嘱托人应负的刑责进行了规定，依照现代刑法学理论而言，嘱托人与受嘱托人可以视为对向犯：对向犯（对立的犯罪），指存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪6。在现代刑法理论中，对向犯被分三种情况：一是双方的法定刑与罪名都不同，如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪，分别单独用律条进行规定；二是双方的罪名与法定刑都相同，如重婚罪；三是只处罚一方的行为。而“嘱托公事”律将这三种情形均包含在内：在受嘱托人不听从的情形下，受嘱托人不担责任，但其也构成犯罪；在受嘱托人听从但未施行时，双方的罪名与法定刑均相同；在受嘱托人已施行所枉重于笞一百时，双方的罪名与法定刑均不同。因此在本律中，如果要用现代刑法构成要件理论来分析的话，犯罪主体只能分别认定。
嘱托人是本律中的犯罪主体之一，范围广泛，不仅包括官吏，社会上其他人员均可构成，正是由于犯罪主体的广泛和复杂性，该律在律例中并没有被归入“职制”一门。嘱托人中还存在一种特殊主体：监临势要，对这类特殊主体触犯本罪的，量刑比其他主体要重。不仅是因为“监临势要”未作好表率，更因其借助于权势的曲法嘱托，往往会以一种命令或指示方式让你不敢有违。之所以受嘱托人也是本律中的犯罪主体之一，且是特殊主体——官吏，能够接受曲法处置公事的只有具有公权力的公职人员。
本律中的犯罪主体在主观方面应是故意，明知“曲法”而为之。本律所保护的客体应是国家公职人员公务行为的公正性和国家机关正常的管理与活动秩序，其中的受赃情形，也侵犯了工作人员的职务廉洁性。
对官吏作出嘱托之行为，可以口头、书面等方式，可以自己为自己的事而嘱托，也可以为他人的事而嘱托。嘱托的内容是请受嘱托人行具体的枉法之事。嘱托人是“但嘱即坐”，以现代刑法学理论来讲，此处的嘱托人是行为犯，即只要实施了（指实行终了）刑法分则所规定的某种实行行为，就够成既遂的犯罪。7
根据受嘱托人是否已施行，以加重犯理论量刑，以是否收赃、所枉罪的轻重为标准又以转化犯或竞合犯的理论，又再依据从一重罪的原理分别对嘱托双方定罪量刑。
三、对今天的启示
自唐律中明确规定的“有所请求”律到大清律例中的“嘱托公事”律，历朝历代虽在“请求”、“请托”、“嘱托”等表达措辞上不同，但旨趣一致，通过较为严密的规定予以惩治。这种“零容忍”，在建设社会主义法治国家，推进依法治国的今天看来，不由得让我们惊叹和触动。
目前，行贿嘱托属于触犯贪污贿赂罪的情形，我们有相关行政、党纪规定加以处分，也有刑事法律对行贿、受贿罪名予以规范。受嘱托人即使是不受贿但听从嘱托而违法乱纪的一些情形，也会因触犯渎职罪或其他行政、党纪规范而应受到处罚。对于单纯的嘱托行为，在我们现代法理学看来，其实并没有达到必须用刑法来规制的社会危害性。统治者似乎也认识到单纯嘱托之事太琐碎，于是将其归入了“杂犯”的条目。但是，在我们以刑为主的传统法制文化下，以为任何事情只要用刑来威慑就可以实现，忽略了其他配套制度的辅助与完善，反而导致法律无法有效实施。
在社会实践中，虽然行贿受贿是引起腐败的最重要原因，但是亲戚朋友这种人情关系，上级领导或要害部门这种“监临势要”的互行方便，也是无处不在的，他们虽然不用金钱开路，但是往往也让人难以抗拒，甚至无法抗拒。因此，对于非“以财求”嘱托行为的规制也应当予以足够的重视，尤其是一些重点领域和工程项目上。如果发现其中有因接受嘱托而违法、违规的情形，即使嘱托人没有行贿，除了受嘱托人因此应当承担相关行政、党纪处分甚至是刑事责任外，嘱托人也依据造成的危害结果，也应当受到譬如给予罚金、没收违法所得或者吊销相关资质之类的行政处罚，如果已经触犯刑律，则要承担刑事责任。
反腐败是一项系统而长久的工程，不仅要惩治，更要重视预防，从源头上减少腐败产生的温床。随着经济社会的发展和公民社会的成熟，我们已经由传统的较为闭塞的农业社会，走向了更加自由、开放的工业社会，进入了现代化，人口流动的加快，也使得熟人社会在一些发达开放地区已经逐渐被打破。不断压缩暗箱操作和“一言堂”的生存空间，取而代之的是更加公平的竞争机制，更加透明公开的程序和更加依规担责的监督。在这种法律、制度不断完善，公民权利保护愈发全面的情况下，我们会不再担心因为自己不请托人打招呼而受到不公正对待，不用费心去钻法律的空子，每个人都感受到遵守规则的好处，畏惧曲法违规的后果。那么不让老实人吃亏,不让投机钻营者得利的社会目标就真正实现了。
注释：
①费孝通：《乡土中国》，人民出版社2011年版，第27页。
②《史记》卷一二二·酷吏列传第六二，第3131页.
③《汉书》卷八六·何武传，第3482页。
④《梁书》卷五二·列传四六·顾宪之传，第760页。
⑤《晋书》一一五·载纪第一五，第2955页。
⑥《南史》卷六○·列传第五○·孔休源传，第1471页。
⑦《宋书》卷四○·志第三○·百官志下，第01256页。
⑧参见【唐】长孙无忌等撰：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局出版社1983年版。
⑨参见【清】薛允升撰：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，法律出版社1999年，第700页。
⑩田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社，1999年版，第535页。（以下《大清律例》若不做特别说明，均为此版本）
,【清】沈之奇：《大清律辑注（下）》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第849页。
-参见《大清律例·刑律·断狱·官司出入人罪》。
.【清】沈之奇：《大清律辑注（下）》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第856页
/钱大群：《论唐律对官吏罪责追究的制度》，载《江苏社会科学》，1992年3月。
0参见《大清律例·名例律·称监临主守》。
1《大清律例·例分八字之义》。
2参见《大清律例·名例律·称与同罪》。
3参见《大清律例·名例律·犯罪得累减》。
4参见《大清律例·名例律·二罪俱发以重论》。
5【清】沈之奇：《大清律辑注（下）》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第856页。
6张明楷：《刑法学（第三版）》法律出版社2007年版，第312页。
7同注释22，第292页。
